Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.
Работодатель должен оформить трудовой договор в письменной форме в течение трех рабочих дней с того дня, когда фактически допустил работника к работе. Договор составляется в двух экземплярах, один из которых должен быть передан работнику. За несоблюдение этой обязанности работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ст. 67 ТК РФ; ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).
Необходимо обратить внимание на то, что если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст. 70 ТК РФ).
Универсального алгоритма, применимого в случае, когда работник приступил к работе без оформления трудового договора, а работодатель отказывается этот договор оформлять, не существует. Возможны, например, следующие варианты.
- Настаивать на том, чтобы работодатель оформил трудовой договор.
Сообщение работодателю (письменно или устно) о его обязанности оформить трудовой договор при фактическом допуске к работе со ссылкой на ст. 67 ТК РФ, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2. Потребовать ознакомить работника с приказом о приеме на работу и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку (ст. ст. 66, 68 ТК РФ).
- Собрать доказательства наличия трудовых отношений для защиты прав в инспекции по труду или в суде
Для признания наличия трудовых отношений при фактическом отсутствии письменного трудового договора нужно доказать факт самой работы, а также факт допуска к ней работодателем или его уполномоченным представителем (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2018 № 31-КГ18-1).
В случае наличия трудовых отношений с работодателем, независимо от их юридического оформления, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства, в том числе устанавливающие обязанность работодателя по уплате страховых взносов, предоставлению отпуска и т.д. (ч. 4 ст. 11 ТК РФ; п. 15 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).
Важно знать, что характерными признаками трудовых отношений являются, в частности: личное выполнение работ по определенной специальности с указанием квалификации или должности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, получение зарплаты, наличие поощрений, дисциплинарных взысканий, отпусков, больничных (ст. ст. 15, 56 ТК РФ).
Подать работодателю заявление, запросив документы, связанные с работой, например справку о размере зарплаты, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах, о периоде работы в организации и т.п. В заявлении указать причины, по которым работнику могли потребоваться эти документы, например для оформления кредита в банке.
Работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника оформить справки и копии документов, заверив их надлежащим образом (ст. 62 ТК РФ). Если работодатель выполнит свои обязательства, то у работника появятся доказательства фактической занятости в организации.
Иными доказательствами трудоустройства могут служить аудио и видеоматериалы, которые подтверждают соответствующие факты. Также наличие людей, которые могли бы свидетельствовать в пользу работника в судебном заседании, например коллег или клиентов компании (ст. 55 ГПК РФ).
Доказательством, которое может подтвердить, что работник состоит в трудовых отношениях, может также являться наличие пропуска в организацию, униформа, доступ к корпоративной электронной почте и пр. (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15).
Работник может по своему усмотрению защищать свои трудовые права и свободы всеми законными способами, в том числе через государственную инспекцию труда или в суде (ст. 352 ТК РФ).
Государственная инспекция труда на основании жалобы работника обязана провести проверку работодателя. При подтверждении фактов нарушения трудовых прав руководителю организации-работодателя выдается предписание об устранении выявленных нарушений (абз. 6 ст. 357 ТК РФ; пп. «б» п. 10 Положения, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.09.2012 № 875).
В случае установления факта возникновения трудовых отношений в судебном порядке суд может вынести решение о возложении обязанности на работодателя заключить с работником трудовой договор, а также внести соответствующую запись в трудовую книжку (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2017 по делу № 33-48998/2017).
Если будет доказано, что работник был допущен к работе, то даже при отсутствии трудового договора с установленным размером заработной платы бремя доказывания в суде размера заработной платы и отсутствия задолженности по ее выплате работнику лежит на работодателе.
